證據－內幕交易－「具體消息」的意思－重大的股價敏感度測試－因被告人不作供而作出不利的推論－《證券及期貨條例》（第571章）第285(2)條裁判法院－覆核刑期－當已提出有效的上訴通知書後無權覆核－《裁判官條例》（第227章）第104(9)條

判刑－內幕交易－嚴重的刑事罪行－除非有特殊情況，否則即時監禁及罰款是合適的

SECURITIES AND FUTURES COMMISSION v CHAN PAK HOE PABLO (陳柏浩) [2011] 5 HKC 484

原訟法庭
高院裁判法院上訴2010年第754號
麥機智法官
2011年6月22, 23及24日，8月23日

柏義理資深大律師及林明耀大律師（受證券及期貨事務監察委員會延聘）代表答辯人。
麥高義資深大律師，王鳴峰大律師及錢孝良大律師（受禮德齊伯禮律師行延聘）代表上訴人。

上訴人違反《證券及期貨條例》(第571章) (下稱《條例》) 第291(5)及(8)條，被裁判官裁定罪名成立，被判處240小時社會服務令，並責令其須支付控方的訟費44,478港元。根據控方提出，並依照《裁判官條例》(第227章)第104條給予批准的一項覆核申請，裁判官更改其原來判刑，以監禁四個月代替社會服務令，並判處罰款120,000港元。支付控方訟費的命令仍然維持。上訴人就定罪及覆核後所判處的刑罰提出上訴。上訴人擁有逾10年的證券投資經驗，並為Globalcrest Enterprises Ltd(下稱Globalcrest) 在一家名為Universe International Holdings Ltd (下稱Universe) 的上市公司中所持有的大多數股權尋找潛在買家。2008年3月，Globalcrest與Goldwyn Management Ltd(下稱Goldwyn) 進行談判，並以每股0.14港元的建議價格，向Goldwyn出售其持有的所有Universe股份。由於上訴人作為買賣雙方之間的橋樑，因此上訴人知道該項建議，並得悉一些與該項交易有關的重要談判、討論和文件。在2008年5月2日至6月19日期間，雖然該項談判正在進行中，但上訴人以每股0.087港元至0.103港元的價格，購入Universe 的股份。2008年6月19日，Universe向外公佈，Globalcrest正考慮將其擁有的全部Universe股份售予獨立的第三方。2008年6月20日，Universe股份的價格大幅上升了39.47%至0.159港元。同日，上訴人出售他所擁有的剩餘Universe股份，獲利共120,387.63港元。上訴人在該段期間購入和出售了共7,515,000股的Universe股份。2008年6月27日，Universe發佈另
一項公告，向外宣佈Globalcrest已終止向一名獨立第三方出售其所持有的Universe股份的有關談判，導致Universe的股價格下跌了35.76%至0.097港元。在對定罪提出的上訴中，法院考慮了以下問題：(1)上訴人是否掌握了《條例》第285(2)條所指的有關消息，而在他買賣Universe股份的過程中知道自己掌握有關消息；(2)如果該等消息一早被得悉，會否可能對Universe的股價產生重大影響；(3)裁判官如此做法，是否在沒有任何有效基礎上，偏離了辯方專家的證據，即Universe的股價上升可能出於其他緣故，而該等證據並沒有任何矛盾之處，控方亦沒有提出質疑，裁判官本人更沒有對此表示懷疑；(4)即使上訴人掌握了有關消息，但他是否沒有利用該等消息，因而構成了在《條例》第292(3)條下的有效抗辯。上訴人在談判過程中的明確知情和參與並沒有引起重大爭議。上訴人的代表律師所提出的陳述重點是：不管交易雙方就擬議中的交易的初步意向，該宗交易從來沒有任何落實機會；交易雙方甚至從來沒有就價格達成接近一致的看法；許多獨立執行董事都曾表示該宗交易「存在問題」，並且可能不會獲得證券及期貨事務監察委員會(下稱「證監會」)的批准。辯方認為，即使上訴人掌握了有關消息，但裁判官錯誤地裁斷上訴人知悉該等消息屬有關消息，因為他可以合理地認為該宗交易注定會失敗。就判刑提出的上訴而言，法院考慮了裁判官是否沒有司法管轄權覆核其判刑，因而應維持原來的判刑，並撤銷該替代判刑。

裁定—駁回不服定罪的上訴，但就經覆核後的判刑所提出的上訴得直：
對消息知悉是相關的
雖然該擬議中的交易確實存在所謂的「障礙」，但證據顯示，於2008年6月19日向外公佈時，交易雙方仍力求達成協議。這是一項收購交易建議。如果並不需要進行有時是相當艱巨且曠日持久的談判，就各項問題、挫折或分歧(尤其是在價格方面)尋求解決方法，在當時的情況中這應是異乎尋常的。很明顯，在傳票所引述的整個期間，該等談判仍在認真地繼續進行，而上訴人必然知道雙方正在努力消除分歧，並意圖達成協議。如果(正如所提出的)在6月11日召開董事會會議前，上訴人本身視該宗交易「胎死腹中」，這不禁令人懷疑，何以他會在當時至2008年6月19日作出公佈期間的五個不同時候，以每股0.087港元至0.103港元的價格，購入1,635,000股Universe的股份，以及在6月20日以每股0.129港元至0.142港元的價格，再購入兩批總數達2,635,000股的股份，但卻在向外公布後的首個交易日，即是2008年6月20日，將其持有的全部股份出售。此外，他不僅在2008年6月11日的董事會會議至6月19日作出公佈的這段期間，於五個不同的時候購入1,635,000股Universe的股份，而且在同一期間亦沒有出售任Universe的股份。

有關消息
根據《條例》第285(2)條，有關消息是指關於： (a)該法團；(b)該法團的股東或高級人員；或(c)該法團的上市證券或該等證券的衍生工具，而並非普遍為慣常(或相當可能會)進行該法團上市證券交易的人所知的具體消息或資料，但該等消息或資料如普遍為他們所知，則相當可能會對該等證券的價格造成重大影響。

雖然甚麼構成「具體的消息或資料」，審理上訴的法院以往似乎並未對此作出任何司法考慮，但內幕交易審裁處在處理「有關消息」這一類似定義時，曾對該用語予以考慮。具體的消息或資料，擁有足夠的特殊性，能夠被識別、界定並明確表示。它與單純的傳聞形成對比，而後者所包含的是模糊的希望和憂慮，或是未經證實的猜想。儘管開始時模糊的希望或憂慮會隨著時間的推移而可能會獲得充分的實質內容和特殊性，從而可恰當地將其定義為具體的消息或資料，但當發生這種轉變時，這屬於一個事實方面的問題。消息或資料缺乏精確性，並不會阻止它變得具體。

本案並沒有額外的要求，指在與預期交易有關的消息或資料變得具體以前，必需能預見該交易將會「可能」或「相當可能」實現。

上訴人所得知的消息，很明顯是關於Universe的具體消息，又或是就該事宜而言，關於其股東及高級人員或其上市證券的具體消息。Globalcrest建議向Goldwyn出售其所持有的全部Universe股份，超越了「投石問路」、純屬傳聞或「摸底調查」的探索階段。上訴人所得知的消息是在《條例》第285條的含義範圍內的具體消息和有關消息。此外，上訴人必然已得悉它屬於有關消息。需要進行進一步的談判，以及需要獲得Universe董事會、小股東及監管機構之批准的這一事實，並沒有使其劃出「具體消息」的含義範圍內 (並因而屬於「有關消息」的含義範圍以外)。

價格敏感度
Universe的股價於2008年6月20日開市時顯著上升的唯一實際解釋，是由於在2008年6月19日向外公佈，Globalcrest「正與一名獨立第三方正就出售其全部股份進行談判」。就專家證人的證據及這個特定份額的性質和過往紀錄而言，法院並不接納Universe的股價於2008年6月20日上升近40%，不足以支持裁判官所作的具重大價格敏感度的裁斷。法院必須持謹慎的態度進行重大價格敏感度的測試，以確定投資者的反應是基於所發佈的消息，還是(全部或部分地)基於其他外部的事件或考慮。

《條例》第292(3) 條下的免責辯護
就《條例》第292(3)條下的具體抗辯而言，如果上訴人未能作出解釋，以及根據所有證據以及因此而恰當地作出有力及明顯的推論，實難以提出令人信服的理據。

上訴待決時裁判官的覆核審判權
《裁判官條例》（第227章）第104(9)條的字眼和含義很清晰：倘若任何一方已展開法律程序，針對裁判官的決定提出上訴，除非該等法律程序已被放棄，否則裁判官不得批准任何覆核申請。第104(4)條中的「隨時」一語，可被理解為是指「在任何階段」。此外，第104(10)條並無針對或是在任何方面不符合第104(9)條中的禁止規定。本案所提起的上訴法律程序，是由上訴人於2010年8月25日展開的：該等法律程序並沒有被放棄。上訴人針對2010年8月25日的定罪而提起的上訴法律程序，藉提交有效的上訴通知書展開後，根據《裁判官條例》第104(9)條的規定，裁判官之後無權批准就覆核判刑所提出的申請。

如果被告人可以僅僅藉著提交上訴通知書，而有效地阻止裁判官覆核一項裁決 (例如是判刑)，這確是有點奇怪，甚至可以是濫用了法院程序；若是刻意作出這樣的行為以作為其採取的策略的話，這就更加令人難以接受。但是，我們必須謹記，不論是區域法
院還是高等法院，都沒有這樣的覆核權力，而控方最終不能阻止被告人的判刑覆核。控方覆核判刑的意圖一旦因第104(9)條的施行而受挫，律政司司長可以(而且應當) 代表證監會，根據《刑事訴訟程序條例》(第221章) 第81A條，向法院尋求覆核原來的判
刑。

附帶意見
若非因該關於司法管轄權的觀點所作的結論，法院在進行覆核後將會維持監禁四個月的刑期和罰款120,000港元，因為這兩項懲罰都並非明顯過重或是在原則上犯錯。基於本案的特殊情況，法院認為判處入獄六個月屬於輕刑。就該罪行的嚴重性而言，社會服務令是一項完全不充分的懲處，而案中沒有施加任何形式的罰款，甚至是沒有褫奪上訴人所獲得的不義之財。

內幕交易是嚴重的刑事罪行。雖然內幕交易並不是該罪行的一項特定元素，但它涉及到不誠實。在這種情況下 (正如在本案中)，往往伴隨著此等不誠實的，是違反信託和背棄所獲得的信任。內幕交易也是貪污腐敗的產物，正因如此，它難免會給香港資本市場的高度誠信及香港的金融聲譽造成損害。對這類罪行的適當刑罰應為 (除非是在特殊情況下) 即時監禁並處以罰款，且至少應褫奪被告人在不公平的情況下所獲得的利潤。

雖然一般認為內幕交易在本質上屬於監管方面的罪行，但法律表明，如某人蓄意為之，內幕交易是一種欺詐行為。內幕交易除了對香港的資本市場、金融聲譽，以及公眾對該制度的完整性所抱持的信心造成損害外，它也是向公眾作出的欺詐行為。

判刑－猥褻侵犯－的士司機在深夜時分性騷擾喝醉的女乘客－違反信託－同類案件中最嚴重的一宗－不管他過往的良好品格，判處阻嚇刑期是恰當的－維持公眾對的士服務的信心－判刑需反映公眾對有關罪行的厭惡並替事主伸冤－認罪後判處監禁三年是恰當的

HKSAR v HO TUNG YUEN (何統源) [2011] 5 HKC 586

上訴法庭
刑事上訴2011年第59號
上訴法庭副庭長楊振權法官及原訟法庭法官賴磐德
2011年9月15日

吳美華（代表刑事檢控專員）代表香港特別行政區。
關恒芬大律師（受曹歐嚴楊律師行延聘），由法律援助署署長指派代表申請人。

申請人為的士司機，承認猥褻侵犯一名登上其的士之女乘客，而該名女乘客當時已喝得酩酊大醉，事後亦無法準確回想事發經過。證據顯示受害人的內褲有申請人的精液，但他聲稱只是受害人誤認他為別人，對受害人的挑逗作出反應。申請人堅稱，他只將手指插入受害人的陰道。申請人在區域法院被判入獄三年，現針對判刑尋求上訴許可。

裁定—駁回上訴許可申請：
根本的問題是，就案情而言申請人被判入獄三年是否明顯過重。法院不接納申請人對受害人的挑逗作出反應的說法。此舉明顯是企圖減輕申請人的罪責。申請人所述事件經過，未能解釋為何在受害人的內褲裡留下其精液。

雖然被告的判刑只能根據已證實的事實而非推斷，但證據顯示，所發生事情的嚴重性並不限於申請人承認自己曾幹的該等作為。法官根據受害人的情況（包括她內褲的精液）判刑是正確的。在任何情況下，的士司機猥褻侵犯酒醉女乘客，本身屬同類案件中的不同類別，而所援引的大多數猥褻案例中的判刑並不十分具參考作用。這是同類案件中最嚴重的一宗，因為申請人以最令人反感的方式性騷擾受害人。法官強調申請人的行為對受害人所造成的影響是正確的。

的士旅程讓司機和乘客同樣身處有可能被罪犯利用的環境。司機和乘客之間存在相互信任，而違反了雙方之間的信任在法院看來是很嚴重的。這解釋了何以乘客襲擊的士司機屬搶劫案中的加刑因素。同樣地，的士司機襲擊乘客（尤其是女乘客）嚴重程度應相若。

受酒精影響的人通常會乘坐的士，因為法例反對且廣泛打擊酒後駕駛行為。必須讓乘客（尤其是女乘客）感到乘坐的士是安全的。法院明確強調，的士司機趁女乘客酒醉而向其猥褻侵犯，不要指望能獲得法院寬大處理，而此等無耻行為會受到嚴重懲處。從公
眾利益出發，對性騷擾酒醉女乘客之的士司機必須作出具阻嚇性判刑，即使過往其品格向來良好。判刑必須足以反映公眾對有關罪行的厭惡，以及為受害人及其親友所受傷害伸冤。