入屋犯法–罪行元素–被告人只是從處所的開啟窗戶探頭入內而沒有觸碰裡面任何東西–就入屋犯法罪而言是否構成了充分進入–《盜竊罪條例》(第210章) 第11條

判刑–進入非住宅處所並干犯入屋犯法罪的標準刑期為判監30個月–是否適用於本案所涉及的最輕微程度進入

HKSAR v KHAN ASIF [2010] 4 HKC 31

上訴法庭
刑事上訴2009年第83號
上訴法庭副庭長司徒敬；上訴法庭法官楊振權、
夏正民
2009年12月14, 18日

駱浩成大律師（受馬思忠、祁朗貽律師行延聘）代表申請人。
梁卓然和張潔宜（代表律政司）代表答辯人。

申請人與另一名男子在中環的一條後巷鬼祟地徘徊。於四周打量了一會後，申請人由他的同伴舉起至與一扇開啟的窗戶同一的高度。申請人雙手抓緊窗台，並從窗口探頭入內張望，為時約五、六秒，然後回頭下望其同伴，之後再重覆做同樣的動作。這時剛巧遇上途人經過，申請人把頭縮回並返回地上，二人隨後走出該後巷。

該處所是一個米倉。主審法官裁定，只要是身體的任何部分進入，便足以構成入屋犯法罪，故裁定申請人罪名成立，判監三十個月。在上訴過程中，法庭所須審議的問題，是就《盜
竊罪條例》（第210章）第11條而言，怎樣才構成進入。申請人就判刑提出上訴，理由是他的身體部分進入該處所，只屬最輕微的程度。

裁定—就定罪給予上訴許可，駁回對定罪的上訴，但裁定對判刑的上訴得直，將入屋犯法罪的刑期減為監禁十八個月：
根據普通法原則，身體的任何部分落到一個處所中，即使僅屬很少部分，已足以構成進入。英國的若干典據乃遵循該項普通法原則，例如：R v John Davis (1823) R and R 498, R v Bailey (1818) R and R 341及R v Gibbons (1743-1761) Fost 107等案例。R v Collins一
案中的「有效和實質進入」一語，並非關乎怎樣才構成入屋犯法罪所指的進入，原因是該案的爭議點乃被告人獲女戶主邀請入屋後究竟身在何處。R v Collins [1973] QB 100一案經審視後不予遵循。

《盜竊罪條例》(其用語與Theft Act 1968中的相同) 沒有意圖改變怎樣才構成進入的普通法原則，而那是一項為了令情況明確而制定的原則。該法例中所指向的行為，乃任何人未獲邀請而蓄意侵入私人處所，企圖偷竊或干犯《盜竊罪條例》第11(2)條所載的其他罪行。該法例所指的「進入」，是對私人地方的故意入侵。R v Ryan [1996] Crim LR 320一案的註解經審視後予以遵循。

判刑的考慮，應當是申請人為了在該處所進行偷竊(如有任何具價值的東西可供偷竊的話) 而進入該處所，但其進入的程度只屬最輕微，並且最後決定放棄其不軌企圖。因此，對於進入非住宅處所犯法而判處的兩年半標準刑期在本案並不適用。由於本案的案情異乎尋常，故判處十八個月監禁是適當的。這一判刑，並非僅僅基於沒有貨物被實際偷去。

擱置法律程序–濫用程序–將談話內容秘密錄音–蓄意侵犯法律專業保密權–事實裁斷–是否應頒令擱置法律程序HKSAR v WONG HUNG KI (黃洪基)[2010] 4 HKC 118

上訴法庭
刑事上訴2008年第424號
上訴法庭副庭長司徒敬、法官夏正民；
原訟法庭法官韋毅志
2010年1月26-28日、5月11日

Edward Fitzgerald QC及陳政龍大律師(受布高江律師行延聘)代表第一上訴人。
李美度士大律師、吳維敏大律師及葉誦謙大律師(受黃江森、林輝德律師事務所延聘)代表第二上訴人。
Kevin P Zervos、Keith Oderberg及Giles Surman(代表刑事檢控專員)代表答辯人。

上訴人被控兩項串謀向公職人員提供利益及兩項串謀偽造帳目罪名，在區域法院暫委法官Andrew Chan 席前經審訊後，被裁定罪名成立。在審訊過程中，上訴人的代表律師為上訴人提出一項擱置法律程序的申請，但遭法官駁回。上訴人提出上訴，指法官在駁回擱置法律程序的申請方面犯錯。

該項擱置法律程序申請的提出，緣於廉政公署的人員錄下了享有豁免權的證人、第二上訴人及兩名律師之間的談話內容，構成了濫用程序的事實。上訴人稱廉署知道或理應知道該等談話內容乃受法律專業保密權的保護，然而廉署卻依然繼續將正在進行的談話內容錄音，並於其後聆聽了有關的談話內容，故存在蓄意侵犯法律專業保密權的情形，構成對法庭的公義和道德意識的嚴重輕蔑，故有關的法律訴訟應予擱置。此外，第一上訴人(他並沒有參與有關談話)的法律代表亦提出，由於第一上訴人無法知悉廉署牽涉其中的該些談話透露了些甚麼內容，這將會令他無法得到公正的審判。

裁定—上訴得直，命令將法律程序永久擱置：
法庭以構成濫用程序為由，決定將法律程序擱置或不予擱置，是根據對事實的裁斷來作出決定。法官需要關注的是，犯罪嫌疑人的秘密法律諮詢權利是否被侵犯。若然，該情況的發生是否屬於意外；若非意外，是否具有堅強理據認為該等通訊並不享有保密權；若情況相反，則該等違規行為是屬於蓄意，還是屬於罔顧他人權利。

原審法官未能滿意地履行他的尋求事實職責，而他就案情所作的裁斷以及對酌情決定權的相應行使，並不能獲得本法庭的支持。

將一項法律程序永久性地擱置，只有在非常特殊的情況下才可以實行。雖然公正審訊是一項絕對性的權利，但法院在審訊過程中所運用的補救措施，通常足以確保公正審訊得以進行，即使執法機關在調查或檢控的過程中存在不當行為。然而，假如被告人在權衡相對可能性的情況下證明，基於在他的控制範圍以外的因素，他的蒙受損害程度，導致他無法享有公正的審訊。如此，有關的檢控如仍繼續進行下去，便將會構成濫用程序，因為法院所實施的程序，必須是以持平和公正的方式來實行公義的程序。即使執法機關的人員在提出檢控方面存在不當行為，但假如進行公正審訊的機會依然存在，那麼基於公眾利益，有關審訊仍應繼續進行下去，以裁定被告人是否無辜。

可能會出現的一個情況是，儘管要進行公正的審訊並非不可能，但基於執法機關對權力的濫用，對法庭的公義和道德意識造成冒犯，又或是構成對法庭的公義和道德意識的輕蔑，導致公眾人士對法院秉行公正的信心受到嚴重不利影響，法庭因而認為必須行使其酌情決定權，下令將法律程序擱置。一個最明顯的情況是，執法機關或檢控人員的非法行為「如此嚴重地威脅或破壞法治的本身」，而法院在這種情況下會「毫不猶疑地作出結論稱，法庭不會容忍(更不要說贊同)這種事態的存在，並確認法庭的職責是阻止這種情況發生」。情況是否真的構成對法庭的公義和道德意識的嚴重輕蔑，從而需要將法律程序擱置，此乃一個高度事實敏感的問題。

當事人與法律顧問之間進行的合法保密通訊，倘被負責調查和檢控有關案件的執法機關所侵犯，那麼我們的辯論式訴訟制度勢將無法公平有效地運作。倘我們無法對該等保密通訊予以充分維護，則我們確定犯罪嫌疑人是否有罪的過程便會遭到損害。在一般情況下，假如犯罪嫌疑人的法律專業保密權被蓄意侵害，構成了對司法制度(因而也是法治)的嚴重冒犯，則有關的檢控程序乃被濫用，而法庭對這種行徑不會支持。

法律專業保密權旨在保護律師與當事人之間在一般過程中所進行的通訊，因此為了促進犯罪目的而進行的通訊，將不能獲得保護。當事人如利用其代表律師來達至犯罪目的，便無權要求享有保密權。這是一個因欺詐而產生，與享有法律專業保密權有關的例外情況。然而，當事人為了即將進行的法律程序而與其法律顧問所進行的通訊，必須能夠享有保密權而不能將其剝奪，即使該等通訊並不真確，且付諸實行的話，甚至有可能觸犯偽證罪。如果該等犯罪行為是獨立地存在，則該與欺詐有關的例外情況便將會更有可能適用。

如果能夠證明犯罪嫌疑人與其法律顧問所進行的保密通訊確被蓄意入侵，而基於該等入侵，有機密資料為執法機關所得悉，則法庭有權批准擱置法律程序，而無須證明被告人在案件中蒙受任何損害。

有關在特殊情況下如何行使酌情決定權的一般指引，對本案並無幫助。法官所關注的，是「權衡公眾利益，確保被控嚴重罪行的人受到審訊，並確保沒有向公眾傳達一個印象，就是法院可以為了達到目的而不擇手段」。

不論犯罪嫌疑人是否真的有罪，他們必須能夠享有秘密法律諮詢權利；毫無疑問，蓄意竊聽保密通訊是非法的，此舉受到法院的責難，而法院亦將會拒絕處理被這違法行為所玷污的法律程序。

本案的證據顯示，作出該等主要決定(特別是決意聆聽談話內容的錄音)的廉署人員，其如非對保密通訊權抱持著一種傲慢態度，便是未能完全理解該原則的性質和重要性。但無論是哪一種情況，而假如屬於後者，那便是未能認清根本問題所在，這對於一個在法治社會中運作的執法機關而言，是不能被接受的。