售賣擬供人使用但卻是不宜作該用途的藥物–管有製造商未向藥劑業及毒藥管理局註冊的藥物以供出售–出售受酒精污染的藥物–被告人聲稱對污染並不知情，並以藥物來自信譽良好的供應商作為辯護理由–被告人是否蓄意造成污染–是否將致罪意念的推定移除–是否可援引盡適當或合理努力的法定免責抗辯–是否可援引誠實及合理地相信但卻誤以為已符合規定的普通法抗辯–代理人的法律責任

HIN LIN YEE v HKSAR [2010] 3 HKC 403

終審法院
終院刑事上訴2009年第7號
常任法官包致金、陳兆愷、李義；非常任法官烈顯倫、賀輔明
2010年3月8日、26日

麥高義資深大律師及Douglas Jones大律師 (受齊伯禮律師行延聘) 代表各上訴人。
Kevin Zervos SC, Vinci Lam(代表律政司) 代表答辯人。

第一上訴人是一名醫生，而第二上訴人是其診所助理。控方根據《公眾衛生及市政條例》（第132章）第54(1)條，控告兩名上訴人售賣擬供人使用但卻是不宜作該用途的藥物，被法庭裁定罪名成立。第一上訴人的罪名是，他向兒童處方(因而向他們的父母或監護人出售)受酒精污染的藥物。第二上訴人被裁定罪名成立，是基於其被控售賣受污染的藥物。此外，第一上訴人亦被控管有該等並未為製造商根據《藥劑業及毒藥規例》（第138A章）第36(1)條向藥劑業及毒藥管理局註冊的藥物，以作出售用途，裁定罪名成立。這項指控，是基於第一上訴人的診所被發現存有四瓶藥物，是該等受污染藥物的來源，當中並含有未經註冊的物質成份。

在審訊過程中，上訴人就第54(1)條下的罪行所提出的抗辯理據是，他們對有關藥物被污染並不知情，而他們亦有權依據一項普通法下的抗辯理據，理由是當他們將藥物售賣給病人時，他們乃誠實而合理地相信該藥物是適宜作該用途的。就《規例》第36(1)條下的罪行而言，第一上訴人的抗辯是，他對藥物未經註冊的事實並不知情，而他是自一名信譽良好，經營時間久遠，和值得信賴的供應商那兒取得該等藥物供應的。因此，他提出法定免責抗辯，理由是他對有關事實並不知情，而即使他作出了合理努力，仍將無法知悉該等藥物是未經註冊的。

在上訴過程中(參見 [2009] HKCU 774)，法官裁定裁判官的裁斷依據不能成立，理由是裁判官錯誤地認定，有關污染是由上訴人有意造成的。然而，他裁定判罪應予維持。他確認第54(1)條乃設訂了一項絕對性的法律責任罪行，而自上訴庭在HKSAR v Shun Tak Properties Ltd [2009] 3 HKLRD 299一案作出裁決後，該普通法下的抗辯理據並不適用於有關安全的法例。此外，法官亦對根據《規例》第36(1)條所作的定罪予以確認，理由是根據案中的證據，第一上訴人並不能享有法定免責抗辯。上訴人提出上訴，而爭議的中心點是，上訴人是否可以運用該普通法下的抗辯理據來就第54(1)條下的罪行提出抗辯。

裁定—駁回第一上訴人的上訴，並以大多數（常任法官包致金持異議）駁回第二上訴人的上訴：
常任法官李義的判詞
要確定任何與法定罪行或該等罪行的任何外部因素有關的心理要求，正確的出發點是推定控方必須能夠證明案中存在有關的致罪意念。然而，該項推定可以被明確地或是藉必要的含示來移除。假如它沒有被移除，則對致罪意念的要求將依然存在。

倘有關的推定被移除，則在香港法例下，便將會出現三個可能的不同情況，即是，有關的立法原意是否為：(i)如果在權衡相對相能性的情況下，被告人能證明他作出該被禁止的行為，是因他確是誠實和合理地相信，有關的情況倘屬真確，他將不會觸犯有關罪行的話，則被告人的抗辯理據將會被接納﹔或(ii)將被告所能提出的與其精神狀態有關的抗辯理據，局限於被明文規定的，並與所指控的罪行有關的法定免責抗辯；或(iii)將該罪行歸類為須承擔絕對法律責任的罪行，以致被告人倘被證明是作出了或是導致該致罪行為的發生，則無論其精神狀為何，控方仍能成功地向被告人提出檢控。

就其真確的詮釋而言，一項法規可藉明示或必要的含示，提出一項相當於其自身折中情況的特殊抗辯理據，而排除任何其他的可能中間途徑。而關鍵的問題是，倘對該法定免責抗辯予以正確的詮釋，它是否會與可援用的普通法抗辯理據有所抵觸。倘情況如此，則被告人便只可依據法定免責抗辯。

關於在普通法下的抗辯理據，乃在有關安全的法例下被廣泛排除的說法，是不能被贊同的。冀求將複雜情形排除於簡易審訊程序以外，並非將所有規管性的罪行視作絕對法律責任罪行的情有可原理由。將顯然是合理和謹慎地行事，而並沒有實際過錯的被告人定罪，是欠缺實質理據的。此外，就工業安全的問題而言，確認某些罪行須承擔絕對法律責任，是有若干充分理由存在的，但令人信服的折中理由是，在許多(如非大多數)情況下，法定目標可以通過採納一個在法律責任方面的居中基準而得以達成。

在本案中，與第54(1)條的所售賣的藥物須為不適合人們使用之規定有關的致罪意念的推定被移除。立法的原意，是要將抗辯理據限制在《公眾衛生及市政條例》第70條和71條所載的抗辯理據，而該等抗辯理據與可同時援引的誠實和合理地相信的抗辯理據是相互抵觸的。

各上訴人並沒有將自己事實上置於第70條或71條的範圍以內，而即使在審訊中第一上訴人獲得給予機會作出嘗試，他也沒有合理的可能得以如此行。同樣，就《規例》第36(1)條下的罪行而言，第一上訴人未能根據第36(1C)條作出辯解，原因是他無法證明，即使他作出了合理的努力，仍將無法發現他所管有的該等物質是未經正式註冊的。

包致金法官的判詞（持異議）
作為一般性的規則，一個被披露身份的主事人，其代理人並不需要承擔即使是民事方面的責任。因此，假如認定一個在道德上無可指責的代理人需要承擔刑事責任，這實是非同小可的一回事。本案並沒有充分的基礎事實，以支持作出一個肯定的結論稱，該名助理是在她被據以提出檢控的該條文所指的含義範圍內進行售賣，亦沒有充分的基礎事實證明，在與該名助理類似的情況下，有哪些措施將具有阻嚇性作用，並能夠讓所負的刑事責任與該名人士所享有的自由一致，而並非是任意的。法律不應將刑事責任加諸道德清白的人身上，以致徒然虛耗精力。倘在此等情況下讓法律作出如此的事情，這不僅會對司法造成危害，而最終也會對公眾的健康和安全構成嚴重傷害。