遞解離境令–司法覆核–申請人於被遣返後被控刑事罪行的法律責任–雙重危害的實際情況–禁止酷刑–行政拘留以等候遞解是否錯誤–延長提出司法覆核申請的時間

UBAMAKA v SECRETARY FOR SECURITY [2009] 3 HKC 461

原訟法庭
憲法及行政法 2008年第77號
芮安牟法官
2009年5月5日

潘熙大律師(受曹歐嚴楊律師行延聘)代表申請人。
Nicholas Cooney(代表律政司)代表答辯人。

申請人是尼日利亞國民，於1991年抵達香港國際機場後被捕，其後被裁定販毒罪名成立，判監24年。儘管申請人在1997年7月之前一再提出要求，但他並沒有被遞解
回尼日利亞，因為香港和尼日利亞之間並沒有犯人移交協定。有關的遞解離境令於1999年7月5日發出。當申請人意識到根據尼日利亞的《國家禁毒執法機構法》第22
條，他可能會再被判入獄5年後，申請人便不再要求香港將其遣返尼日利亞。相反，他向聯合國難民署提出難民身份申請，但遭到拒絕。此外，他亦根據《聯合國禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(下稱《禁止酷刑公約》)，向入境事務處處長提出聲請，表示如果他返回尼日利亞，便將會面對被再度監禁和酷刑的危險。

申請人因行為良好，2007年從監獄獲釋，並立即被入境事務處處長行政拘留，等待遞解出境。他以自簽擔保的方式，一再提出申請要求將他釋放，並於該等申請遭到拒絕後，提出司法覆核申請。他在司法覆核申請中，要求撤銷向他下達的遞解離境令，並尋求法庭宣告，入境事務處處長在2007年12月至2008年8月期間對他作出行政拘留以等候遞解出境，是違法的行為。雖然他的《禁止酷刑公約》聲請被駁回，但在他獲得授予司法覆核申請的許可後，便馬上獲准擔保外出。

在這項司法覆核程序中，總共提出了三個重要的問題。第一，遞解離境令的發出，與司法覆核程序的啟動，二者存在相當長的時間分隔，這對申請人所提出的申請會否構成重大影響。第二，由於申請人已因販毒罪名在香港服刑，如果他被遣返尼日利亞，便將會存在雙重危害的風險，因此遞解離境令會否對他構成基本人權的侵犯。第三，入境事務處處長對他實施行政拘留以等候將他遞解出境，以及在最初的階段拒絕讓他保釋，此等做法是否違法。

裁定—批准申請：
對遞解離境令進行司法覆核的申請雖然有所延誤，但對於該申請而言並沒有構成重大影響。事實上，本案所須考慮的延誤情形，並非是自1999年下達遞解離境令，至
2008年的司法覆核申請通知的該段期間，而是自遞解離境令的下達，至2006年向聯合國難民署提出申請的這段期間。這樣的延誤，通常意味著所提出的申請將會逾
期，但基於所聲稱的遞解行動對其可能帶來的嚴重後果，故必須就該申請的實際情況來作出考慮。申請人既然已就有關罪行在香港服刑16年，而假如他被遣返尼日利亞，有可能需要就同一罪行再被判監5年，這勢將對他的自由和尊嚴構成若干程度的侵犯。在這種情況下，倘法庭不行使酌情決定權，延長提出司法覆核申請的時
間，便將會引致不公義的情況發生。

遞解離境令之所以被撤消，是因為申請人可能會基於他在香港所觸犯的罪行，於返回尼日利亞後會再被監禁至少5年以上。這將會給他造成雙重危害，並侵犯了他的基本人權。《公民權利和政治權利國際公約》(ICCPR)第14(7)條在提述雙重危害時，使用了「同一罪行」的用詞，有別於《申根協定》第54條的「同一行為」用詞。如果ICCPR第14(7)條的用詞，與《申根協定》第54條的用詞是一致的話，便很明顯是存在雙重危害的情況。不過，這兩者之間的任何差別，事實上也只是人為因素所造成，部分原因是ICCPR在措辭方面的運用，可能會較《申根協定》的含糊。假如涉及到基本人權受威脅的情況，則一項協定的適用與否，應視乎其目的，以對其內
容進行寬泛的解釋。人們的基本權利不應繫於語義因素。《尼日利亞憲法》第36(9)條並沒有明確表示在雙重危害方面會採用哪一個解釋，因此亦帶來了雙重危害的實際風險。

遞解離境令不能根據普通法被撤銷。在《香港人權法案條例》第11(6)條或ICCPR第14(7)條下的禁止雙重危害規定，不適用於並不享有權利進入或留在香港的人士。該遞解離境令，可以根據《香港人權法案條例》第3條、ICCPR第7條，以及《禁止酷刑公約》第16(1)條的禁止酷刑規定被撤銷。但在適用這些規定時，應當考
慮到實際的情況。在本案中，申請人透過在監獄的服刑而給社會作了「償還」﹔此外，他亦顯示出在行為上有改過。假如他被遞解出境，這將會構成在《香港人權法
案條例》、ICCPR和《禁止酷刑公約》下不容許存在的嚴重不人道待遇。即使該遞解離境令並沒有對禁止雙重危害的規定作出直接違反，但在任何情況下，將申請人
遞解離境總會導致這種情形的發生，所以應予撤銷。

自申請人於2007年12月從監獄獲釋後起，至他在2008年8月獲准保釋外出後止的這一段期間，他的被拘留是違法的。雖然他所犯的罪行性質嚴重，但這一罪行是在16年前觸犯，而他現時已是一個改過自身的人，且沒有跡象顯示他的釋放，會對目前的法律和秩序構成威脅。
此外，亦沒有證據顯示申請人有潛逃的可能，因為他已經提出申請，要求能留在香港而免於被遞解出境。假如他潛逃的話，他獲准留在香港的機會便告消失。對他所作出的遞解的延遲處理，意味著在目前的合理時間內，他不大可能會被遞解出境。雖然申請人已經獲釋，但他的被拘留究竟是否違法，這並非只是一個學理上的問題，因為假如法庭裁定此舉為不合法，便可能會導致申請人對其被非法拘禁提出民事索償。