律師在代表他們的當事人時，可以將他們比作一名使用邏輯而非槍械，使用法規而非刀劍，以及使用修辭而非武力的鬥士。一位成功的訴訟律師，會經常涉及與其他當事人、訟辯律師和法官的抗衡和交鋒。他們受專業責任、訟辯規則和高度技術性的證據規則所約束。環繞訴訟的程序框架是明確的，當事人和法官的角色都深深地紮根於傳統。壯觀的戰鬥景象，乃由威嚴的審訊程序所取代。

相比之下，調解員的運作方式卻有所不同。調解規則與審訊規則有著根本上的不同，也並不適用於審訊程序。嚴格的證據規則不適用於調解。長期的個人和業務利益，與爭議的內容或所適用的法律比較，前者同樣、甚至可能會較後者更為重要。情緒與爭議有著直接的關係。當事人、律師和中立的第三方，在角色、責任和機會方面，存在很大的差別。調解員的主要工具，是專門的溝通和談判技巧及技術，而非雄辯的言詞和尖銳的爭論。

為擔任調解員工作而成功完成調解培訓課程的律師，他們必須做好準備，從根本上重新界定其目標、角色和技能。他們必須以開放的態度來接受調解的培訓，並願意認識審訊程序與調解程序之間的顯著區別。他們必須擅於在傳統的權利和補救措施框架內工作，並且能隨時準備超越它。律師調解員將會認識到，調解並不是經過包裝的另一種法律談判技巧—在程序結構、術語、目標和技術方面，調解都有著根本的不同。

同樣，調解訓練員亦必須認識律師的教育背景和專業心態。訓練員必須了解律師的觀點，並有效地描述調解員在角色、職責和方法等方面的不同之處。例如，審訊程序是非常對抗性的，而調解程序卻側重平衡，鼓勵敵對者在某些方面，須如協作者一般行事。調解員並非只為求片面的結果，和尋找機會攻擊對手的弱點，而是尋求和培養能讓各方受惠的機會。庭審的目標是為求勝利，但調解的目標是為求和諧。簡而言之，調解訓練員必須面對挑戰，努力使論爭者轉而成為調解者。

本文將討論受培訓成為調解員的律師所面對的挑戰，而當中的一些挑戰，是源於與法律訓練和經驗有關的根深蒂固想法。本文將會說明，辨識這些想法，是認識、共同處理和最終擴大「律師視野」，以涵蓋「調解員之角度」的關鍵步驟。

以熱誠態度為當事人服務

在專業責任方面的傳統和規則，決定了律師的職責是偏向爭議或交易的一方—即他或她的當事人。律師和當事人之間的關係須予以仔細界定，因為當律師一旦承諾作為其當事人的代表，他或她便必須以熱誠的態度來保護和促進其當事人的利益，並將自身的利益置於其當事人之後。在訴訟過程中產生的所有訊息，均須以當事人可能獲得的利益或蒙受的傷害為出發點來進行分析。策略目標的制訂，須以當事人的合法權利為依歸。雖然抗辯式司法制度的目的是伸張正義，但卻也可以導致當事雙方的關係緊張，從而令律師、其對手和當事方之間產生深層次的對立。

一名受訓成為調解員的律師，可能會自覺或不自覺地將律師—當事人關係的概念，以及其對當事人所須負的責任，轉移到調解的過程中。這可以表現為他取代了當事人的位置而代表當事人發言，並進行激烈的訟辯以支持一項或多於一項的申索、抗辯、立場，而失去其所應表現的中立性，並就爭議的是非曲直和有利結果作出其個人決定。

與此相反，調解員在一項爭議中並不代表一方或另一方當事人。調解員沒有義務須在調解過程中，代表任何一位參與者進行激烈訟辯。到了今天，仍然沒有一個適當字詞，可以用來描述調解員與調解參與者之間的關係。調解員與法官或仲裁員並沒有甚麼不同，他並沒有責任代表調解程序所涉及的任何人士，包括當事人、律師、證人，專家證人和其他人士。這些「當事人」參加調解，調解員對他們可能具有可予識別的一般道德義務，但卻並非如律師般，須向爭議的任何一方直接負責。對於受訓成為調解員的律師來說，他們需要將其對當事人身份的看法作出調整。調解員須對參加者和有關的進程負責。他們通過對促進建設性對話和談判技術的仔細運用，確保調解過程的完整性。調解員以平衡和中立的方式來探索事實、法律、問題和權益，並促進相互了解和解決爭議。調解員是調解過程本身，而非任何個別當事人或其利益的監護人。如果一方當事人向調解員問道：「你是站在誰的一方呢？」一個所羅門式的回應可能會是：「我並不站於這一方或是那一方。我的工作是在對各個選項作出了透徹的考量後，協助大家尋求達至具有利條件的協議。

調解的性質

律師在解決爭議方面的訓練和經驗，一般是建基於他們對審訊和仲裁的了解，二者皆屬於由中立的法官或仲裁員來控制聆訊進程和結果的裁決程序，而許多律師也經常參與談判上的各個不同程序，並取得不同程度的戰術和策略上的成果。在任何上述情況下，傳統的訟辯框架通常包含法院的正式規則，以及專業責任或傳統的談判策略。

裁決過程的性質是屬於高度對抗性。它們是經過嚴格構建， 程序包括聽證前會議、開審陳詞、原告人提出理據、被告人提出理據、結案辯論、審訊後的提問和可能提出的上訴， 受證據法規則所規管並嚴格地適用。資料是以訊問證人的方式提出， 而文件須符合特定的證據要求。對於涉及法律問題( 相對於衡平法) 的裁決程序， 其時間取向是述事性的， 例如誰在過去向誰做了甚麼？其重點是調查事實(文件透露和排除規則)和尋找過錯(審查行為，以確定法律責任)。各種人類行為方式都被量化並以金錢來衡量。律師必須在這傳統權利、補救措施和程序的正式框架內為其當事人進行訟辯。

此外，談判是許多律師以非結構性和自發性的方式來使用的一個程序。一些律師不知道存在著既定的談判原則和技術，並可以按有系統的方式來運用，以形成相對穩定和可預測的結果。相反，他們或會魯莽地行事，試圖從狹窄的框架中探求有效的談判策略。

受訓成為調解員的律師，他們可能以為調解過程是與仲裁和審訊等裁決程序類似，皆為結構性、正式和排他性的。他們可能會對一個不同程序、較少形式，以及在程序和補救措施方面的高度靈活性感到不大習慣，而所有這些特性都包含在調解程序中。相反，律師可能認為調解是一個鮮有甚或沒有實務規則的程序，因而視調解為一個不正規、沒組織，和只是偶爾取得成功的程序。 現實情況是，調解具有部分正式裁決程序的結構，同時也能為當事人提供靈活性，讓當事人就他們的自身最佳利益來自由進行商議。調解是一個自願性的結構化談判進程，具有可資識別的程序階段，而調解員乃通過使用專門的溝通和談判技巧來協助當事人調解既有對抗性，但也有協作性的功能。在訴訟爭議中，調解員審視事實背景，並可能在分析法律責任、訴訟費用、不同當事人和論點的陪審團上訴、庭審中敗訴的風險、潛在的陪審團裁決範圍、證人出庭，以及替代訴訟的方法中，具有評估職能。

證據規則在調解過程中並不適用，當中沒有訊問證人的程序，排除規則並不限制可供考慮的資料。在時間取向方面，調解程序著眼於過去(爭議的往昔背景、當事人的行動和行為、文件及其他相關資料)，現在(當事人的切身情況、有關的需要和關注)及未來(當事人的長遠個人和業務利益；當事人之間的日後交易；制定協議條款並提出一個穩定和持久的解決辦法等等，而那是在當事人的執行能力範圍之內；重新建立或構建當事人之間的溝通和關係)。

調解既非事實調查，也非一個尋找過失的程序；相反，調解是一個解決問題的過程，這意味著其重點是探求可能的解決方法，而不是一味著眼於過去以及是誰犯錯。調解各方所獲得的濟助並不局限於金錢補償。他們可自由訂立金錢及／或非金錢的創造性、非傳統協議條款。最後，調解本身可以是一個靈活的過程，讓當事人可以與調解員在調解開始前進行溝通，調整各調解階段的次序，並就多方個案、地點、時間和形式，進行各參與者和利益團體之間的核心會議。

提供法律意見

律師的職責，是向當事人提供良好的法律意見，和延聘優秀的大律師。律師所接受的專門法律訓練和經驗，為他或她提供了進行分析和評估爭議的思考架構。當事人要求獲得提供法律意見，並希望律師能在這方面為他們提供幫助。提供法律意見，是律師的核心和固有工作，並說明律師在面對法律問題、衝突或申索時，往往趨向運用「意見模式」。假如當事人問他的律師﹕「我應該怎麼辦？」律師預期將會作出一個於仔細端詳後的回應，並有以下的說法：「根據我對有關事實和法律的分析，我確實認為你應該____。」長久以來這一個過程已經成了法律實務的一個核心部分，要律師放棄向當事人提供意見的習慣，這實在是有相當難度的。

調解員並不向任何人提供法律意見，因為他們並非任何人的法律顧問。向任何一方當事人提供法律意見，將會超越了調解員所扮演的角色。只向一方而不向另外一方提供法律意見，將會違反持守中立的原則，並可能造成一方享有不公平優勢的情況。雖然調解參與者經常會問及有關法律問題的意見(「難道你不同意是他們錯嗎？」) ，和對事情發展方面的意見(「我的下一步應該怎麼做？」)，但是調解員不能一方面向其直接提供意見，而另一方面卻同時維持其調解員角色。就法律問題而言，調解員所給予的幫助，應該是獨立地評估問題並提供其所作的分析，但卻須避免向當事人提供未來行為或活動方面的意見。就談判而言，調解員可以就各個選項徵求當事人的意見，甚至是為他們識別各個選項，但必須不涉及指導一方當事人如何行事。例如，在回答一方當事人就他們的第二個反要約之提問時，調解員可以說：「根據本案的要約記錄、調解時間的長度，以及在另一個房間裡所呈現的氣氛，我不認為在這一方面逐步提高要求，會令對方願意提出反要約。要令致這一談判產生成效，我們還需要多付出一分力。如果你要提出另一個改動幅度非輕的要約，你打算如何實行？」

在框內思考

一般來說，在裁決過程中，律師的分析只局限於傳統的權利和補救措施。該傳統權利和補救措施框架，是律師在當中運行的智力「框」。經過多年的法律訓練和經驗，律師發展出在邏輯思維方面的特殊能力，例如分析、理性、線性、演繹思維等。但是，這種能力可以發展到某一個地步，從而減少或幾乎消除了個人的創意和直覺思維能力。

律師接受調解訓練所遇到的困難，是需要以非傳統方式來思考可能的解決方案。他很容易便會返回傳統的補救措施上—即金錢。經驗表明，律師若曾接受高度的法律訓練和具有豐富的經驗，便越難運用邏輯以外的思考方式來行事。當作為調解員的律師面臨著在金錢以外或除了金錢，還可以運用甚麼協議條款來為當事人解決問題時，創意思維對他們而言，便好像是過於鬆散和模糊，而令其難以接受。如果一名律師／調解員在調解過程中，在當事人身上運用了傳統權利和補救措施的模式，這將會大幅度地限制了其在達成協議方面的可能選擇。

調解員被訓練以邏輯(在分析事實、索求和思考法律問題時)和橫向方式(在協助當事人訂立協議條款以符合他們的最佳利益時)來思考。橫向思維是一種創造性、非線性、非傳統和直覺的思維方式。橫向思維是一種很少為人使用的智能，因而往往萎縮至某一個程度，令律師和其他專業人員察覺不到它的存在。橫向思維是一種可以識別和發展的技能，人們一旦認識了它，便會了解到它在協議選項的產生過程中所具的價值。調解員須具有靈活性，並願意與當事人合作，以協助其訂立傳統的以金錢為基礎的協議，或是訂立非傳統的綜合性解決方案，當中並包含廣泛的金錢及／或非金錢條款。

作決定的責任

從本質上講，法律是一門服務取向的業務。律師幫助人們解決衝突，而當中的索求乃涉及法律問題、申索和抗辯。人們選擇成為律師的原因，往往是因為他們具有向遇上麻煩的人提供幫助的無私意願，或是因為他們自己經歷了衝突，並意識到伴隨著衝突而來的壓力和焦慮。無論他們的動機是基於個人經驗還是希望幫助他人，許多律師都是出於一種保護他人及為其利益服務的願望。作為當事人的「白武士」，從專業和個人的角度而言都是值得的。

不幸的是，這種幫助他人的願望，也可以同時或是發展成為控制他人或為他人「解決」問題的慾望。律師有時會解釋他們的責任，乃包括為他們的當事人「去除干擾」，即使假如能正視情緒上的問題，可能會帶來諒解或個人癒合。律師可能會希望「介入」以保護他們的當事人，甚至當暴露弱點和深入討論個人問題，確能有助進到衝突核心的時候。最後，律師可能會界定他們的工作為有責任取得一個最終結果，而不是要求他們的當事人為自己的行為分擔一些責任，努力理解他人的觀點，或是承擔責任，設想出能真正符合其自身獨特利益的可能解決方案。

調解員並不為解決當事人之間的爭議承擔責任。調解員視衝突為：人類活動的自然及正常事情；利益上的分歧；以及對某些事情的不同價值衡量。「擁有」爭議的不是調解員，而是各爭議當事人。需要承擔調解程序的後果，以及面對所產生的長期影響的人是當事人自己，不論有關個案是否能在調解過程中得到解決。因此，調解員一方面須考慮到當事人希望解決爭議和「完成交易」，但也應要求並允許當事人負起責任來為自己作出決定。

調解員應採取謹慎的步驟，以確保調解過程的「核心」仍然是當事人自己，並在有關程序的每一個步驟中，諮詢他們和與他們商議前進的每一步。部分解決問題的過程，涉及到理解當事各方是否準備以前瞻性的態度來解決有關衝突。而另一部分的過程，則為了解當事各方所關切的地方和利益。然而，程序的另一部分乃涉及在達成協議方面的可供選擇方案，並能符合當事人的自身需要，而這必然有賴當事人本身，以及他們對自己的需要和情況的獨特理解。律師調解員必須學會拋開其為當事人「解決」問題的願望，讓當事人通過在指導下的對話和結構性互動，來自行尋找解決方法。調解提供了一個完全不同的解決爭議模式；它是不固定和靈活的，並一貫地強調以當事人作為調解過程的核心。

不涉任何情感

在民事審訊中，訴訟一方是在甚麼時候可以用自己的說話來宣洩自己的情緒，而不必進行人為和高度結構化的訊問或盤問程序呢？法官、陪審團或仲裁員在甚麼時候會讓當事人發洩情緒、消除隔閡，或是就他們心中認為重要的事情進行討論呢？除了就與一般損害賠償、痛楚和痛苦，以及精神壓力等直接有關的事情進行作供，當事人在甚麼時候會被問及對一些過去的事件的感覺，他們目前對事情的感受，以及假如雙方可以達成和解的話，他們在將來會如何感覺呢？盎格魯撒克遜的司法制度可能會容許展現被認為是「天賦」的元素，但它一般不會讓、鼓勵或允許當事方以自己的說話來對案件作出情感式的敘述。

不管是因為缺乏效率還是缺乏可資證明的價值，當事人的情緒狀態，在民事審訊中一般被認為是與法律不相關和不可接受的，除非涉及具體的一般損害賠償申索。民事訴訟律師歷來是在狹窄的痛楚、痛苦或精神壓力的補救措施範圍內為當事人進行訟辯。擔任調解員的律師在調解過程中，必須擴闊對情感所起作用的視角。情感往往會激化談判策略和目標，也可以成為溝通和協商的障礙。基於人類的本性，情感乃發揮著關鍵性的作用，不論是誰涉及有關的爭議，或是申索的確切性為何。每個人都會受情緒影響，包括高層民選官員和外交官員、高級行政人員和經理、各種曾受過高等教育的專業人員和常人。理解情緒在衝突和調解中所起的作用，是以有成效的方式引導當事人進行互動的關鍵。

調解員被訓練以理解情緒在衝突和談判中所起的重要作用。調解培訓相當強調「處理衝突」的重要性，即是允許各方表達自己的情感而不致變得過於激動。調解過程鼓勵表達情緒上的問題，並讓各方談論困擾他們的問題以及他們的感受。假如在對話時出現困難局面，調解中有幾項具體的溝通技巧可協助處理該等情況，包括積極傾聽、反映情緒、重新說明、角色轉換、重新制定和確認。倘調解員能夠冷靜地處理各方的強烈情感表達，將可使各方更清楚了解問題，並通過衝突來找到他們自己的路徑。

規則就是規則

律師是在複雜的程序和實體規則網絡中工作。他們依靠法例、規章和其他成文規則。他們研究和引用判例法來解釋普通法及成文規則。專業責任的規則支配著其操守和實務標準。簡而言之，律師乃被規則所包圍，而他們每天在其專業實務中運用規則。邏輯的規則主導法律思考。蘇格拉底使用問題來探求信息的方法，是法律學院的一般範式。由於一切事情都是隱含的，因此法律實務的每一方面，均受規則和以規則為基礎的行為所限定。

規則可能會帶來一定程度的確定性，但也會限制可能性。規則可以產生一些明確的標準，但也往往導致產生概括性的結果和補救措施，而並非切合個人需要的協議。無論是如何武斷和不明確的規則，都會令人感到安心、有秩序和具可預見性。在訴訟、補救措施和以法律方式解決問題等傳統方法以外運作，均會令人產生在條理和方向上迷失的感覺。

調解雖然是結構性但卻是靈活的。調解有既定的促進規則，但在運用的方式上它是可變的。調解是一個動態、互動和多層面的過程，需要調解員的不斷調整和有效判斷。例如，有關於調解過程各個階段的模式以供參考，但它們可以根據各方的不同需要而作出變更。在某些情況下，當事人各方與調解員會進行調解前的溝通，而在其他情況下，調解可能會從一個私下會議而非聯合會議開始。假如能產生成效的話，調解員可以選擇與某些(但非全部)當事人在核心會議會面。同樣，調解員在使用專門溝通技術的方法上也具有靈活性。在演變、方向改變和想不到地曲折的調解過程中，調解員必須不斷地運用酌情權、技能和判斷力。

在調解過程中，調解員被要求有如「程序專家」一般，將其所學到的調解技能運用在調解桌上。此外，他們亦須運用其溝通及談判技巧和能力。他們還須在調解中運用在特定領域的主體知識和一般的生活經驗。調解過程要求調解員不要將自己嚴格限制於以傳統的金錢協議作為和解辦法。他們會被要求對就任何衝突可能存在的解決方案保持開放的態度。基本上，他們被要求保持靈活，允許當事各方幫助確定調解的方向，並允許當事人尋找符合他們自身特殊情況和利益的解決辦法。實際上，調解是在「法律影子」之下運作，這意謂傳統權利、補救措施和規範，能為一些調解程序提供初步框架。然而，倘當事人願意嘗試，調解員仍可以超越該等傳統界限。

判斷的概念

有人說，法官是最難被訓練成為調解員的人，而律師則名列其後；其餘的人相對較容易被訓練成為調解員。法律要求法官和律師對於事實、法律和證人及當事人的可信性具有判斷力。通常，為這些因素進行分析的做法，導致其變成了他人的判官。這種聚焦分析和整體判斷是一個很難打破的習慣。

一位律師調解員所面對的挑戰，是虛心聽取已經提交相當有力調解概要的當事人之意見。一位律師調解員應避免過早就一項申索或抗辯的是非曲直作出沒有根據的判斷﹔而更難的一點是，在當事方於調解過程中作出有說服力的論據，而調解員察覺到存在一些當事方的特點，可導致萌生有利或不利於對個別當事方的個人觀感時，他便應中止其所進行的判斷。

調解員被要求調查一項爭議的事實背景，和考慮各方對這些問題的立場和適用法律，而不作公開或私下的判斷。他們被要求須以平等尊重、有禮和關切的態度來對待各當事方，並摒除任何可能產生的個人情感。在可能的範圍內，調解員應將對當事方的個人情感，從環繞其申索的事實、法律和其他情況中擺脫出來。

律師調解員憑藉他們的訓練和經驗，可能傾向於對某一項爭議及有關的當事人形成過早和僵硬的專業意見。在調解過程中，所面對的挑戰是一方面保持判斷力，而另一方面須分析個案並促進雙方之間的溝通。評價一宗個案的元素，並不必然需要包括一個全面性的評估或作出判決。進行專業評估的方式，並不一定要求律師調解員有如是在作出最終判決；相反，一項評估可以就其可能的結果來作出描述，並可以作為當事人及其律師的對話基礎，而非一項宣告。因此，調解是一個賦予權力的過程，即使當事人並未察覺到調解員在當中所運用的技巧。

結論

律師基於其所受接受的專門法律訓練和經驗，故他們在成為調解員的訓練過程中乃面對一定的挑戰。要從顧問過渡成為調停人，便必須認識調解過程和裁決過程的分別，訟辯者和調解員角色的分別，以及所運用的不同專業技術的分別。律師所面對的挑戰，是要認識調解員的不同技能組合，並同時運用其自身的知識和經驗。了解程序結構、形式和證據規則上的差異，將有助律師在調解的靈活性、創造性和自由性方面找到某一程度的依據。能接受當中
的差異，並願意放棄律師的傳統角色，將可擴大律師不論是作為調解員還是作為訟辯者，在解決爭議方面的技能。

對於訓練員而言，至關重要的一點是要了解律師的觀點，並把它作為教導的出發點。而早在調解訓練的初期，便應該就調解過程和裁決程序(如仲裁和審判)之間的獨特性質和特性作出比較。解決問題的方法，應以事實裁斷和過失裁斷二者進行比較分析，並應將額外重點放在調解員與訟辯律師或法官相比較時的獨特角色上。中立—當事人關係應被加以審視，並將其與律師—當事人關係進行比較，特別是因為它可能涉及意見的提供。批判性思維和分析，應與法庭上的判決或下達的裁決有所區分。

要有效地訓練律師作為調解員，便必須強調調解過程的運作重心是當事人這一事實。當事人在其律師的指導和建議下，有責任和自由控制結果，和就協議的有利條款自行作出決定。須指出的一點是，調解過程雖然是結構性，但它是靈活和動態的。調解員被預期能夠應用各種專門溝通和談判技巧，並就每宗個案的具體情況加以酌情決定，和作出良好判斷和適當反應。角色扮演、練習、互動活動和個案研究，皆有助律師拓寬其視野，從而在解決衝突時能從調解的角度來衡量。

基於律師對審訊過程的經驗，對實體法的認識，以及透過談判與對方律師和各當事人一起將問題解決的實務經驗，律師確實能為訴訟案件的調解帶來一個額外成果。從其對調解過程的增強理解，加上所擁有的法律培訓和經驗，這可使律師在解決爭議方面變得更富技巧。假如律師能從法律程序的慣例、拘泥和好鬥中釋放出來，那麼律師將可從論爭者轉變成為調解者。

Gregg F Relyea
Distinguished Fellow, International Academy of
Mediators
Educator/Practitioner,
Association for Conflict Resolution
Panel of Distinguished Mediators,
American Arbitration Association
Mediation Offices of Gregg F Relyea Esq
MrRelyea@aol.com

Roy Wui-Kei Cheng
Mediation practitioner, trainer and assessor
Director of ISE Consultants Ltd
roy@hkise.com