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一名謹慎的訴訟人現在必須考慮的其中一項重大決定是，他是否要透過調解程序來達成和解，而無須經由法院進行審理。在《高等法院規則》(第4A章)第62令第5條及《實務指示》6.1，18.1及31下，如果訴訟人無理拒絕透過調解來解決其爭議，便要冒著被責令支付對手訟費的風險。

保密是調解的基礎。最近，在S v T [2010] HKCU 932一案中，羅傑志副庭長在其下達的判決書第四段中指出：

「調解過程的根本⋯現正成為法院程序的一部分。除非[保密]原則獲得依循，否則整個調解制度的一切努力都只是徒然，而人們會將調解作為一種戰術來運用，試圖將在未能取得和解的調解過程中所提出的證據，以某種方式運用在法院的訴訟程序中。」

一般而言，調解員在調解程序開始時，會向調解各方當事人保證，調解過程中的信息內容一概保密，並在無損權利的基礎上進行。調解員和各方當事人通常會簽訂一份協議書，指明各方負有不得披露的責任。但是，對調解過程保密所提供的法律保障卻是遠非絕對的。

無損權利規則

正如其他形式的和解談判一樣，調解過程中的信息內容，是在無損權利的基礎上產生。換言之，在其後的法律程序中，該等信息內容乃不可被接納為證據，也不可擅加披露。無損權利規則涵蓋各方當事人所作出的，以及自動從第三方取得的陳述，而前提是它們乃構成各方真正試圖達至協商一致的解決方案的一部分。許多既定法律是建基於鼓勵訴訟人藉和解來化解分歧(而非總是以訴訟作結)的公共政策，以及雙方同意在無損權利的基礎上進行談判而達成和解的隱含協議。但較為不明確的一點是，此項普通法規則的適用範圍究竟有多廣呢？它是否僅保障當事人所承認的事實呢？其他獲承認的例外情
況是否也在調解範圍內適用呢？

英國上議院在近期的Ofulue v Bossert [2009] 1 AC 990案件所下達的判決中，就這些問題作出了考慮。Lord Hope of Craighead在其判詞中，同意Robert Walker LJ在Unilever Plc v The Procter & Gamble Co [2001] 1 All ER 783; [2000] 1 WLR 2436 at 2448-9一案中的觀點：

「無損權利規則部分建基於公共政策，部分建基於雙方當事人的協議。它們顯示，就一方作出不利於自己的承認所提供的保障，是該規則最重要的實際效用。但要將該等可予識別的承認區別開來，並豁除對其餘無損權利的信息內容的保障(有特別原因除外)，這不僅造成重大的實際困難，亦有違向訴訟當事人提供保障的基本目標⋯讓他們在尋求妥協時，可以就與訴訟有關的所有事實和法律問題暢所欲言，以及為建立妥協的基礎而對某些事實予以承認。如果雙方當事人必須不斷地小心留意說每一句話，由律師或專利代理人陪伴在側處處提點，他們便不能在無損權利的會議上暢所欲言。」

他指出，上述分析：「與Rush & Tompkins [1989] AC 1280一案，以及十九世紀法院所採用的該等方法是完全一致的。」(頁1021)，然後作出結論稱(頁1022)：

也許，除非它是與法律程序中的當事人之間所爭議的問題完全無關，否則在無損權利談判中所作出的陳述不應被接納為證據，但例如在Unilever [2000] 1 WLR 2436, 2444d-2445g 一案中所提及的該等特殊情況則除外。

無損權利規則中有很多例外情況；Robert Walker LJ在Unilever一案中概括了八大重要實例。英格蘭與威爾斯法院在近期的原訟裁決中闡明，這些例外情況同樣適用於涉及調解的合適情況。

在Brown v Rice and Patel [2007] EWHC 625 (Ch); [2008] FSR 3一案中，Stuart Isaacs QC作為高等法院法官，接納了調解員的手稿、調解員與當事各方的書信往來，以及當事各方在調解過程中的一言一行的證明證據，以證實他們是否達成了相互同意的和解。

在Ruttle Plant Hire Ltd v Secretary of State for the Environment, Food and Rural Affairs [2007] EWHC 2870 (TCC); [2008] 2 All ER (Comm) 264和Farm Assist Ltd (In liq) v Secretary of State for the Environment, Food and Rural Affairs [2009] EWHC 1102 (TCC)等案件中，各申索人以經濟脅迫為由，要求法庭將一項通過調解而達致的和解作廢。Ramsey J拒絕剔除Ruttle Plant一案中所提出的申索，並在Farm Assist一案中拒絕將傳召調解員出庭的證人傳票撤銷。他裁定，該調解員的證供，對於法庭裁定當事人在調解過程中的言行是否構成了經濟脅迫是至關重要的。為了達致司法公正，該調解員有需要出庭作供，儘管她記不起當時的情況、缺席，以及調解協議中訂有保密條款。

在Venture Investment Placement Ltd v Hall [2005] All ER (D) 224 (May); [2005] EWHC 1227 (Ch)一案中，申索人尋求法庭頒發臨時禁制令，禁止被告人向任何第三方披露調解過程中的談話內容。被告人聲稱，申索人在調解期間曾經威嚇他和他的家人。暫委法官Reid QC在批准其申請時，指出假使無損權利的信息內容被摒除，便會將明顯的不正當行為隱藏起來的話，則該些內容在審訊中可被接納為證據。然而他裁定，在調解過程中究竟是否有任何談話內容構成明顯的不正當行為，這存在著一個重大的問題須予審理，因此被告人在非正審階段不能倚據這一例外情況。

在Cumbria Waste Management Ltd v Baines Wilson(a firm) [2008] EWHC 786一案中，被告人要求法庭批准披露與案中各申索人和第三方所成功達成的調解有關的文件，因為被告人被控犯了專業疏忽，造成發票金額與和解金額之間出現差異。被告人聲稱，在進行及達成和解的調解過程中，各申索人未有合理行事以減輕其損失。當時作為高等法院法官的Her Honour Judge Kirkham拒絕批准該申請，理由是調解一方(但並非各申索人)對披露文件提出反對，而在調解過程中所作出的陳述之真偽，仍存在著爭議。因此，在Muller v Linsley & Mortimer (a firm)[1996] 1 PNLR 74; (1994) Times (12月8日)一案中的例外情況並不適用。

在Reed Executive Plc v Reed Business Information Ltd [2004] EWCA Civ 887; [2004] 4 All ER 942一案中，Jacob LJ裁定，法院並沒有司法管轄權強迫披露無損權利談判中的信息內容，儘管這可能有礙法院確定被告人拒絕進行調解的做法是否合理。因此，和解談判的信息內容仍然不可接納為證據，並且享有免於披露的特權是明確不過的，除非各當事人同意該些信息內容乃屬「無損訟費以外的權利」—即該規則的一個明顯例外情況。

按合約產生的保密性

上述各個例外情況均會導致調解失去保密性。人們試圖透過訂定合約來施加明示的保密責任。一份典型的調解協議訂明，所有為調解而製作、自調解產生，或是與調解有關的，並且在任何參與者之間，或是在任何參與者與調解員之間傳閱的資料，均不得向任何其他人士披露。調解協議也可規定，各方不得在任何隨後的，與同一爭議有關的裁判、仲裁、司法或審裁程序中，傳召有關的調解員出庭作供。

但一般來說，合約對保密所提供的保障，並不較無損權利規則所能提供的更為廣泛。法律要求在維護保密關係方面的私人權益，以及在保存私隱方面的公眾權益，須與秉行司法公正取得平衡，而後者包含披露所有進行公平審訊所需的相關資料。Ramsey J在Farm Assist一案中概述了與調解方面有關的原則（第44段）：

「不論是在當事人之間，還是在當事人與調解員之間，有關的程序均須保密。因此，即使各方當事人同意可在調解程序以外提述所涉及的事宜，但調解員仍可強制執行保密條文。法院一般會支持履行該保密條文，但如果基於司法公正而須當事人提供涉及保密事宜的證據，法院仍會下令或准許提供或提交該等證據。」

因此，調解員不能藉強制執行不泄露調解協議內容的明示保密責任，或是依賴自調解過程的性質所產生的隱含保密責任，從而藉詞推託其履行證人傳票的責任。在本案中，調解員的保密權利，為達致司法公正目的所凌駕。調解員所提供的證明證據，對於法院確定案中是否存在經濟脅迫情況，以致當事人之間經調解而達成的和解協議失效，是非常重要的。

法律專業保密權

針對披露責任的履行，法律專業保密權提供了一個較為強大的屏障，儘管範圍有著一定的局限。法律專業保密權涵蓋在預期進行或待決的法律程序中，律師與其當事人，以及他們任何一方與非當事人之間的保密信息內容。此外，它亦涵蓋所有向當事人提供的法律意見。法律專業保密權能提供絕對程度的保障，除非當事人與其法律顧問濫用該保密關係，達至其犯罪或欺詐意圖，又除非是法律專業保密權被法例所凌駕。

即使當事人在保密的基礎上與調解人分享律師與當事人之間的信息內容，該等信息內容仍然享有保密權。Ramsey J在Farm Assist一案中說道(第44段)：

「如果另一種特權[法律專業保密權]附於由一方當事人製備並展示給調解員看的文件中，該方乃享有該保密權利，並不會因著其向調解員作出了披露，又或是放棄了在無損權利的特權，而喪失了該項權利。」

結語

正如上文所述，對調解內容保密的法律保障，較一般認為的具有較大的局限性。各方當事人在調解過程中，按無損權利的基礎來進行溝通，但受制於一系列的認可例外情況。他們強制執行明示或隱含保密責任的權利，為達至司法公正的目的所凌駕。除非是涉及濫用律師與當事人關係的情況，又或是基於法定例外情況的適用，否則他們可依據法律專業保密權而拒絕披露某些信息內容。

既然在目前的民事司法制度中，調解佔有相當重要的地位，那麼律師和調解員均有責任告知調解當事人關於保密的局限性。由於該等限制是具體而明確的，因此訴訟人應不會對嘗試進行調解有所抗拒。

顧家珍
大律師
香港國際仲裁中心認可調解員
導師
香港城市大學法律學院